Договор подряда при реализации проектов государственно-частного партнерства

Так как договор генерального подряда является неотъемлемой частью более крупного обязательства — соглашения о государственно-частном партнерстве (соглашение о ГЧП), то его условия в части создания объекта, как правило, определяются условиями соглашения о ГЧП. При этом синхронизация условий соглашения о ГЧП и договора генерального подряда — это одна из ключевых задач частного партнера в реализации проектов ГЧП. Сложность такой синхронизации заключается в создании бесшовной правовой и коммерческой конструкции, где договор генерального подряда становится точным инструментом исполнения обязательств частного партнера по соглашению о ГЧП.

Можно выделить следующие ключевые условия договора генерального подряда:

1. Предмет

Предметом договора генерального подряда является выполнение работ по проектированию и строительству объекта соглашения о ГЧП. Объём и состав работ по договору генподряда должны соответствовать составу и объёму работ, определяемых соглашением о ГЧП. Генеральный подрядчик должен детализировать проектные решения до уровня рабочей документации, обеспечить её согласование со сторонами соглашения о ГЧП или лицами ими привлеченными.

2. Сроки

Все ключевые сроки по договору генерального подряда должны быть синхронизированы со сроками по соглашению о ГЧП, в некоторых случаях – опережать их.

3. Цена и порядок расчетов

Ценообразование по договору генерального подряда должно соответствовать условиям соглашения о ГЧП, учитывать условия о распределении рисков изменения общей стоимости создания объекта по соглашению о ГЧП.
Платежи частного партнера (и их условия) генеральному подрядчику должны быть синхронизированы с финансированием по соглашению о ГЧП.

4. Обеспечения и страхование

Требования к обеспечениям и условия страхования должны быть сопоставимы с условиями соглашения о ГЧП.

5. Гарантийные обязательства

Сроки и объем гарантий на объект по договору генерального подряда должны соответствовать или перекрывать сроки и объем гарантийных обязательств частного партнера по соглашению о ГЧП.

6. Распределение рисков

Риск превышения цены и сроков: лежит на генеральном подрядчике (если цена фиксированная).
Штрафные санкции (неустойки): размер неустойки должен покрывать или превышать размер аналогичных неустоек, применяемых к частному партнеру по соглашению о ГЧП.
Условия о форс-мажоре должны быть синхронизированы. Если по соглашению о ГЧП определенные события признаются форс-мажором и дают право на продление срока, то и для генерального подрядчика это должно работать аналогично.

7. Ответственность

 Как правило, обязанности и ответственность генерального подрядчика по договору генерального подряда соотносятся с обязанностями и ответственностью частного партнера перед публичным партнером по соглашению о ГЧП по принципу полного отражения ответственности:

 - генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по созданию объекта в той же степени, в которой это требуется от частного партнера в соответствии с условиями соглашения о ГЧП, с тем чтобы частный партнер считался исполнившим свои обязанности по созданию объекта в соответствии с соглашением о ГЧП надлежащим образом и в полном объеме;

- случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств по договору генерального подряда, генеральный подрядчик будет нести ответственность перед частным партнером на тех же условиях и в той же степени, что и частный партнер перед публичным партнером на основании соглашения о ГЧП.

Задача частного партнера исключить разрыв в ответственности (Risk Gap) на уровне условий договора генерального подряда, либо определить границы (лимит) такой ответственности.

8. Внесение изменений

В рамках договора генерального подряда должна быть четко определена процедура внесения изменений как в соглашение о ГЧП, так и договор генерального подряда. Частный партнер привлекает генерального подрядчика для рассмотрения и согласования изменения условий соглашения о ГЧП, т.к. любое изменение в соглашение о ГЧП почти наверняка потребует внесения изменений в договор генерального подряда.

Синхронизация условий соглашения о ГЧП и договора генерального подряда осложняется несколькими факторами, в том числе:

• ограниченностью переговорных возможностей частного партнера условиями соглашения о ГЧП. В последующем, когда частный партнер ведет переговоры с потенциальным генеральным подрядчиком с целью исполнения уже заключенного соглашения о ГЧП, его условия лимитируют стороны в вопросах определения бизнес-условий;

• неопределенностью пределов и предмета возможных изменений и связанной с этим длительностью согласования любых правок (даже технического характера), а также неопределенными юридическими перспективами таких изменений в случае эскалации споров между сторонами соглашения о ГЧП.